本文入选第四届南方金融法治研讨会

一、民间借贷概论

民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的民商活动。合法的民间借贷受国家法律的保护，相关权益纠纷由法院受理并按照民事诉讼程序进行审理和裁判，案件当事人双方称为原告和被告。民间借贷在法律上应认定为合同关系，我国《合同法》第十二章对借款合同进行了详细的规定，有效的借款合同即通常所说的合法借贷，无效的借款合同即非法借贷。《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形：“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。

无效的民间借贷主要包括以下几种类型：（一）借贷进行非法活动。出借人明知借款是为了进行非法活动而借款的，如明知个人借款用于赌博、贩卖毒品、走私等非法活动而借款给他人，其借贷合同不受法律保护。（二）非法金融业务活动，主要包括：1、非法吸收公众存款。2、变相吸收公众存款。3、未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资。4、非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖。5、中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。非法金融业务活动本身是违法行为，参与非法金融业务活动也是不合法的，参与者由此造成的损失自行承担，不受法律保护。（三）非金融企业以合法借贷掩盖的非法金融活动，应当认定无效：1、非金融企业以借贷名义向职工非法集资。2、非金融企业以借贷名义非法向社会集资。3、非金融企业以借贷名义向社会公众发放贷款。4、其他违反法律、行政法规的行为。（四）企业之间的借贷合同。《贷款通则》规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”对于企业之间的借贷合同，法院除判决返还本金外，对出借方已经取得或约定取得的利息应当收缴，对借款方应处以相当于银行利息的罚款。（五）明为联营实为借贷的合同。企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收回固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。

通常，民间借贷纠纷案的特点主要表现在：（一）原告以个人为主，被告涉及个人或单位。原告以个人为主，有的一个原告背后有多个隐名原告，即多个人将款项汇总由一个原告与被告签订借款合同，这种情况以亲属之间较常见，因此涉案人员无法估计。资金来源有的是自有资金，有的是用房屋抵押贷款从银行借出来的资金，被告涉及个人或单位，个人往往是单位的法人代表。（二）利息较高，超过银行同期贷款的四倍。上述系列案件借款利息一般在月息2分左右，大部分案件超过银行同期贷款的四倍，即月息3分以上。借款之初都能按月支付利息，然后逾期支付利息，最后到不能支付利息。（三）借款时间较短。一般借款时间为3至6个月，最长不超过1年。借款到期后，被告不能按期还款付息，然后多次签订还款计划。（四）涉案人数众多，标的特别巨大。上述民间借贷纠纷案件除原告、被告外，还有更多的隐名原告，人数众多、社会影响大。涉案标的上千万元，有的超过上亿元。（五）在借款形式上简单和随意。在借贷形式上表现出简单和随意性，不签订书面协议或仅仅由借款人出具一张内容简单的借据的情形较多。没有借款协议的主要是由于借贷关系的双方当事人之间多为亲属关系或同事、同乡、同学等社会关系。口头协议主要在亲属之间，出于亲情之间的信任，仅凭一张简单的借据也表现较多。（六）担保存在瑕疵或无担保。民间借贷的借款人和担保人由于风险防范意识不够。主要存在借款手续不完备、瑕疵多，有抵押担保的少，且借款合同或借据不规范等。这些不规范的行为将导致风险隐患。上述系列案件大部分没有担保条款和担保合同，借贷处于真空状态。

二、民间借贷案之非法目的审查

在民间借贷合同纠纷中，合法的形式通常是指的借条、欠条或借款合同等，掩盖的非法目的主要有掩盖高息、掩盖犯罪所得、掩盖违反法律规定的行为等，掩盖的方式主要有掩盖法律关系的性质、掩盖合同主体等。根据《合同法》第五十二条“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定，在审理民间借贷案件时，不仅要对行为的形式是否合法进行审查，还应当对行为目的是否合法主动进行审查。许多借贷行为在形式上是合法的，但这些行为反映出的目的与行为真实的目的并不一致。民间借贷的表现形式有借条、欠条、借款合同等，当事人提起这类纠纷通常都会举示这些证据，但这些证据所证明的法律关系不一定真正发生，而是掩盖着非法的目的。最常见的有以下几种：企业假借个人名义借贷；以多种形式掩盖高息；民间借贷涉嫌诈骗、非法吸收公共存款等犯罪行为；以借条等合法形式掩盖非法债务；虚构债务、虚增债务、虚假诉讼等。

审理这类案件时，如何才能发现以合法形式掩盖非法目的情形，应当注意以下几点：①[1]

（一）尽量要求当事人本人出庭应诉。应当由借款方当庭陈述借款的目的、用途，贷款方陈述款项的支付等事实，因为在当事人缺席的情况下，法官很难查清债务的真实性和合法性。

（二）注意审查合同的主体。一是审查合同的主体是否就是真实的法律关系的主体，比如，有的企业为了规避企业间借贷无效的规定，由企业的法定代表人之间签订合同，或者由企业与另一企业的法定代表人或指定的人签订借款合同，但资金的提供与流向均为企业，个人不承担合同中的权利义务，以上合同应认定为企业间借贷合同，按企业间借贷的效力处理。二是审查合同的主体之间是否有亲属或其他利害关系，对于合同主体之间有以上关系的，即使当事人对案件事实没有争议，也应当注意审查借款的时间、用途、有无其他债务等，以防止虚假诉讼的发生。三是注意审查有无众多原告集中起诉同一被告或涉及特殊主体，如国家公职人员的情况，对于案件涉嫌刑事犯罪的，应当按照民刑交叉的相关规定处理。

（三）注意审查借款合同关系是否是真实的法律关系。比如，企业之间签订联营合同，约定按期支付固定的收益，该行为名为联营，真实的法律关系实际就是借贷，对这类案件就应当按照企业间借贷处理。又如，原告以借条起诉的案件，被告抗辩原告实际并未借钱给他，而是双方赌博被告输钱后出具的借条，如果被告能够举证证明的，就应当认定借款合同无效。

（四）注意审查有无约定高息或变相约定高息。对于用“砍头息”的方式掩盖高息的，在支付本金的同时就直接将利息扣除，或对未支付的高息单独出具一张借条，审理中原告往往会陈述，被告有异议的金额是现金支付，对于被告的反驳有一定证据证明或足以使人民法院产生合理怀疑的，法院应确定由原告承担支付方式的举证责任，对于原告陈述现金交付的，法院应根据原告提供的其他间接证据和当事人陈述，结合现金交付的金额大小、出借人支付能力、交易习惯，依据民事证据的证明标准综合审查判断。对于约定了利息之后又约定违约金的，根据私法自治原则，这两种责任形式虽然可以并存，但如果超过了国家关于利率上限管理的规定，也是不应得到支持的。因此，当事人同时约定利息、罚息和违约金，合计换算后的实际利率没有超过银行同类贷款利率四倍时，法院可以予以支持，折算后的实际利率超过银行同类贷款利率四倍的，超过部分不予支持。

三、民间借贷与非法吸收公众存款之界定及其纠纷案件的预防和化解

非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；2、个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；3、个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额50万元以上的。民间借贷纠纷与非法吸收公众存款罪有以下不同之处：①[2]

一是借款的目的不同。民间借贷吸收资金的目的是用于生产、生活，一般来讲借贷方具有还款意愿，能够及时清退集资款项。而非法吸收公众存款的目的是所吸收资金用于发放贷款谋利。上述系列案虽有给付高利息的行为，而其借钱的目的是为了经营，并且最初也没有想要不还钱的意思，由于投资战线拉得过长，出现资金链断裂，最终没有还钱无力承担其债务。

二是行为对象不同。民间借贷行为一般是出借人向亲戚、朋友、邻居等自己熟悉或认识的人借款，借款范围相对比较窄。借款人与出借人之间既有一定的利益关系，比如说存在高利息，更多的则是人情关系，出借人基于对借款人的信任而把钱给借款人用。非法吸收公众存款罪的行为对象是社会不特定对象，有熟悉的人，更多的是不认识的人，借款范围非常广。出借人是出于获取利益而借钱。本案中，上述系列案中虽有高利息作为引诱行为，但其借款对象不限于认识的亲戚、朋友，是不特定的人。在借钱时，都向出借人打了借条，并且支付一定的利息。大都因资金链断裂而无法偿还借款本息，有的当事人已向公安机关报案，但由于公安机关不受理，而向法院提起民事诉讼。

三是侵害的客体不同。民间借贷是一种合同行为，其最后无力还款，构成合同违约行为，侵害的是一种债权。而非法吸收公众存款罪侵犯的客体，是国家金融管理制度。个人非法吸收或者变相吸收公众存款，必然影响国家对金融活动的宏观监管，损害金融机构的信用，损害存款人的利益，扰乱金融秩序，最终会影响国民经济的发展和社会的稳。

四是表现的形式不同。民间借贷借款方是因生活、生产一时周转不过来，有救急的成份在内，约定的利息不高，但绝大部分没有约定利息，贷款方一般都有一定的还款能力，基本上能按时还款；而非法吸收公众存款，是前期按约定支付利息，然后逾期支付利息，最后到不能支付利息，支付的利息都是拆东墙补西墙，在还款能力上明知不能为而为之，带有欺骗的成份。

鉴于以上界定，应当建立和完善民间借贷的监管制度。加强监管以防范民间借贷异化发展而诱发危机；建立登记制度，主要针对企业借贷之类的民间借贷，明确登记备案机关，合理确定登记备案的效力模式，建立登记信息的查询制度等；建立区域性和全国性的民间借贷信息收集、整理、分析、预测、通报、交流、预警等机制；建立市场退出制度，对不同类别的民间借贷组织可以纳入企业破产制度，以预防因资金链断裂而导致民间借贷纠纷的井喷式爆发；另外，在当前我国经济增长放缓、经济下行压力较大的形势下，为提高民间借贷组织、机构的抗风险能力、提高民众对其信心，可以建立存款保险制；建立联动机制，进一步加强司法、政府、公安、金融、工商、劳动保障等部门的协调与配合，建立信息沟通和案件移送等畅通机制，及时有效防范风险和化解矛盾。

四、民间借贷与非法集资交叉案件处理程序

司法实践中，民间借贷案件往往与非法吸收公众存款、集资诈骗等刑事犯罪案件交织在一起。刑民交叉是民间借贷案件的突出特点，也是司法实践中经常遇见且十分容易混淆的问题。2014年3月，最高法院、最高检察院和公安部共同颁布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，已经就刑民交叉案件的处理程序作出规定。但因民间借贷及非法集资案件的复杂性以及公检法三部门之间缺乏足够的配合，同案不同果、同案不同责的现象依然大量存在，造成司法资源的浪费，易发生新的司法不公。

最高法为进一步规范有关民间借贷刑民交叉案件的处理，实现打击犯罪与救济当事人之间的高效协调，对有关民间借贷与非法集资相互交叉的常见问题的处理，以司法解释的形式，以六个条款，分四类情况，再次进行具体重申：（一）民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的：法院立案后，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。（二）审理民间借贷案件的过程中，涉及非法集资等犯罪线索与材料的：人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。（三）关于非法集资涉及的民间借贷合同及担保效力的问题：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法及本司法解释之规定，认定民间借贷合同的效力。借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。（四）民间借贷案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼，待刑事案件了结，法院再恢复审理。

作者简介：

何飞，男，河源市人民检察院，电子邮箱：157741368@qq.com，

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