本文入选第四届南方金融法治研讨会
摘要：“余额宝”等新生网络金融理财产品的出现，掀起了金融界一阵阵的波澜。有人认为，它是对传统金融的直面冲击和挑战，会给传统金融带来不良的影响，引发社会不稳的风险；有人则认为，这是网络技术发展必经的一次金融变革，将改变现有金融领域格局，在资金管理上给人们带来极大的便利。笔者将以一个法律人的角度，着重讨论以“余额宝”为代表的网络金融理财产品的特点、困境及法律规制。
关键词：网络金融、余额宝、法律规制
一、网络金融的概述
网络金融又叫互联网金融，是一个新兴词汇，目前在金融界尚未明确定义，但根据金融行业通说，网络金融可以定义为一切以互联网为平台，依托于第三方支付、金融电子商务等网络技术实现资金融通的一种新生金融。网络金融并不如其名字般简单地将互联网和传统金融业加以结合，而是借助互联网及移动通信网络实现在线资金支付、结算、融资、投资等金融业务。从实际上看，网络金融并没有改变金融的本质，而是更加明确了金融业务作为资产中介这一性质定位。网络金融主要有三大特点，体现在参与主体、资金支付与资金融通上：
1、参与主体多样。网络金融涉及的主体主要有三种，第一种是互联网企业。随着互联网技术的不断发展，网络技术不断渗透商业领域，使得相当一部分互联网企业获得了大量的沉淀资金，通过运用这些资金，互联网企业成为网络金融领域的先锋；第二种是传统金融企业。为了适应金融网络化的形势，在网络金融领域中分一杯羹，传统金融企业开始了“倒逼式”的创新，涉足网络金融；第三种是叫互联网金融企业，他是互联网企业与传统企业的融合，既有互联网企业“开放、平等、分享”的精神，又有传统金融企业“资金融通、中介服务”的特质。
2、支付方式便捷。互联网第三方支付利用了互联网平台优势，经过“线上支付”、“移动支付”、“扫描支付”等阶段的发展，不断拉近商户与客户、客户与客户、商户与商户的距离，减去了中间繁琐环节，突破了时间和地域上的限制，实现了资金支付的统一、便捷。
3、资金融通高效。资金融通也是互联网金融不可或缺的一部分。在当前，互联网借贷发展的势头也是势不可挡，主要以P2P和众筹为代表。P2P发源于硅谷，2012年引进中国后大放异彩，P2P网贷数量每年以翻两番的速度暴涨，迄今已超过3000余家；众筹是指通过互联网方式发布筹款项目并募集资金，根据著名众筹研究公司的报告，全球以众筹形式所募集的资金总额在2014年已达172亿，世界银行报告更预测2025年总金额将突破960亿美元，亚洲特别是中国所占比例将大幅增长。
二、以“余额宝”为代表的网络金融理财
（一）“余额宝”的法律本质
根据第三方支付的交易规则，交易量的不断增大，必然导致沉淀资金也不断集中。据统计，2014年支付宝一年沉淀资金将近300亿，仅利息就达到了10亿多。对于如此庞大的沉淀资金该如何管理？央行于2010年出台了《非金融机构支付服务管理办法》和2013年发布了《支付机构客户备付金存管办法》对第三方支付机构进行严厉控制。央行的这些规定虽然严格控制了沉淀资金的金融风险，但却忽略了对沉淀资金的合理利用，而且，沉淀资金所产生的利息收益受以上两个办法的限制，支付宝不能返还给用户。因此，余额宝应运而生。
余额宝本质上就是支付宝与天弘基金合作打造的一项全新的互联网基金业务余额增值服务，支付宝用户通过余额宝购买天弘货币基金，不仅能将利息收益补偿给了用户，又盘活了沉淀资金，既满足了用户收益，又给自己带来收益。支付宝公司将余额宝定义为“直销”，业务流程设计得十分巧妙和谨慎，使得用户投资的资金在转移流动过程中的权属不会转移给支付宝公司，支付宝公司再从基金公司中收取“管理费”作为提供交易平台的对价，这样支付宝公司就成功地规避了法律监管，这一设计被业界啧啧称奇。
（二）“余额宝”的优势和特点
1、收益高。余额宝的收益率取决于天弘基金的业绩，曾一度高达7%。由于国家实行宽松货币政策等因素，导致余额宝的收益率下降，平均处于3%～4%之间，尽管如此，其与同期银行存款利率相比，仍旧显现出巨大的中短期投资优势，不断吸引新用户加入支付宝。
2、门槛低。天弘基金的销售起点是1元，这与传统货币基金1000元起购点不同，非常适合于在支付宝中留剩小量余额的客户。余额宝极大地降低了用户参与货币基金的投资门槛，调动了他们的理财积极性；同时余额宝所获得的庞大沉淀资金将有助于提高金融资源的配置效率，有利于缓解中小微企业融资难的困境。
3、随时消费和支付。余额宝用户能够随时随地通过连接网络的电脑或手机提取余额宝内的余额进行消费或取现，与银行的活期存款相似，但比活期存款更加便利。余额宝余额的随时消费、支付既不会收取任何费用，也不会影响用户对余额宝基金的使用，可谓“大得人心”。
4、透明度高。传统金融理财产品的运行周期（按月计周期）较长，有关收益率的详情往往不能及时送达用户，而余额宝用户可借助于手机APP与官方网络，随时随地查看余额宝帐户内的余额和收益情况。同时，余额宝也会定期公布存入基金的沉淀资金总额以及收益率变化等情况，经营信息的披露增大了基金投资的透明度。
（三）“余额宝”的法律风险分析
1、补救不能困境。在补救措施方面，余额宝规定，如果客户账户余额资金被盗，支付宝方面将全额赔偿。但余额宝同时又制定了这样的条款：“您可以就使用本服务时因不能归责于您的原因造成的理财产品损失（投资性风险及相关金融机构原因造成的损失除外）申请支付宝的补偿，但能否得到补偿及具体金额取决于支付宝自身独立的判断。您同意并认可支付宝最终的补偿行为并不代表前述资金损失应归责于支付宝，亦不代表支付宝须为此承担其他任何责任”。由此可见，账户资金风险判断取决于支付宝自身，尽管支付宝推出了“账户安全险”，但保险条款中规定了多达八条的免责条款，对账户资金安全的保护并非全面，一旦发生经济争执，法律纠纷难以避免，余额宝用户将面临补救不能的困境。
2、模糊的投资风险提示和权利义务关系。华尔街传奇头投资人杰弗瑞曾说过：“永远没有只有收益的投资。”任何投资都有风险，余额宝也一样。余额宝的收益来源于购买货币基金的收益，虽然购买基金的风险相对其他证券投资而言要小，但实际上风险无处不在。余额宝只在收益宣传上大做文章，在投资风险上却轻描淡写，此举可谓“避重就轻”，使得很多用户都没来得及看清投资的风险本质，就盲目跟风。而且，目前的法律制度对余额宝与用户、支付宝与天弘基金公司权利义务的分配没有明确规定，使得用户权利缺乏制度保障，主体之间的风险分担责任的不清晰，这都是目前余额宝所存在的不可逃避的法律风险隐患。
3、监管体制不完善。我们都知道，但凡新事物的出现都会挑战现有监管法律体制。前面笔者已经阐述余额宝规避监管风险的招术，对此，就证监会发言及让支付宝公司履行相关的备案程序的措施来看，国家有支持余额宝业务发展之意。然而，是否因此就认可电子商务的盈利性网站提供的电子交易平台，可继续从事投资理财的行业？若承认这样的金融理财，谁来监管保护互联网时代客户的权益？对此，我国法律没有明确的规定，立法对于网络金融还是存在一定的监管漏洞。而且，我国金融行业目前采取“分业经营，分业监管”的监管模式，根据《商业银行法》和《证券法》等法律制度的规定，银监会负责商业银行的监管，证监对证券市场及相关参与者进行监管，保监会负责对保险市场及其参与者的监管。但是，推出余额宝的一方是归人民银行监管的支付清算组织--支付宝，另一方是归证监会监管的基金投资公司，项目目前主要投向银监会监管的银行协议存款等领域。各个监管机关只能负责对余额宝一部分功能的监管，存在重复监管、监管主体不明确、监管缺失等情况，使得余额宝出现监管上的困境。
4、扎堆回赎资金风险。余额宝“随时消费支付”的优势同时也是资金投资的风险。当余额宝出现扎堆赎回基金的时候，基金公司可能会因为无法支付事先垫付的赎回资金而引发资金链断裂的风险。由于余额宝客户群体的特殊性，当遇到节假日、网站购物促销时期引发大面积赎回的时候，基金管理就会面临巨大风险，若此时回赎资金链发生断裂将会引发客户对基金公司的信用危机，这对基金公司的资金流动性管理提出了较高的要求。
5、为洗钱犯罪提供便利。由于余额宝业务的“余额”现在并没有金额限制，且转进与转出余额宝的这部分钱根本不受法律的监管，这就为洗钱犯罪提供了规避法律监管的“沃土”，滋生了简易的“一进一出”余额洗钱模式。支付宝是第三方支付平台，由于余额宝业务目前自身还存在监管漏洞问题，自然不会考虑到利用此业务进行洗钱犯罪的问题，也更不会设置防范洗钱犯罪机制。这将会是贪污腐败者的新型洗钱方式，被查出的几率甚小。
三、网络金融的规制和监管
科学技术的发展不仅促进法律法规的发展和完善，而且孕育新的法律观念和法律方法的产生。余额宝等新生网络金融理财产品的出现是科学技术发展的产物，也是时代进步的必然需求。因此，如何适应和保障网络金融的发展？如何在网络金融世界里保护各方主体的权利以实现金融共赢？对此，笔者提出以下几点鄙见：
（一）构筑网络金融法律法规体系
根据目前网络金融高速发展、日益壮大的形势，其将极有可能成为金融领域的一大支柱。因此，笔者认为，要规范网络金融领域，必须站在全国人大立法的高度上来建立网络金融法律法规体系。第一，完善现有的金融监管法律法规，使之适应互联网金融发展的需要；第二，抓紧草拟颁布专门的互联网金融法律法规，填补网络金融法律的空缺；第三，规范第三方支付平台、用户、基金公司之间的权利义务关系，明权确责，尤其是第三方支付平台在互联网金融业内的法律地位与相关权利义务关系，为救济、究责奠定法律基础；第四，协调金融立法与其他部门法之间关系，发挥刑法对互联网金融犯罪、洗钱犯罪的惩治作用，注重民商法、经济法对金融市场主体的行为的规范作用。
（二）建立网络金融监管制度
以互联网金融企业为主的网络金融主体不断涌现，他们利用互联网金融的融通性等特点和互联网金融的监管真空的缺陷，实现多方主体的利益共赢。若不对这些主体加以监管，网络金融将成为无规则的丛林地带，会给未来的金融发展带来额外的成本，将给整个金融领域带来不良影响。因此，应当根据我国当前的网络金融形势，建立细化符合国请的网络金融监管制度。一是建立主体监管体系，在电子虚拟货币、网络银行、电子资金以及电子票据上对网络金融主体的权利义务关系和行为方式加以限制和规范；二是建立网络金融组织的市场准入制度，加强对网络金融组织及新型金融产品审核，提高准入门槛；三是完善现场监管与非现场监管相结合的体制，提高监管人员掌握、预测互联网金融业务与发展的能力；四是建立网络金融消费者保护机制，对网络金融消费者的安全保障权、公平交易权、知情权、隐私权、自主选择权、损害求偿权等权利进行保护；五是建立健全行业标准与行业规范，对网络金融企业的行为进行规范，加强企业自律。
（三）构建网络信息化披露及资金保障制度
金融本身就有着变化无常的特质，再加上网络的时效性，网络金融将更加瞬息万变，因此，建立完备的网络信息披露制度极为重要。按照《中华人民共和国证券投资基金法》、《支付清算组织管理办法（征求意见稿）》等法律制度的规定，信息披露义务人有向主管部门与投资者进行信息披露与重大事项的通知的义务。余额宝等网络金融理财产品必须更加注重信息披露的及时性、公开性、真实性，要准时、准确地向用户反馈收益率变化、投资项目、企业策略变更、风险提示等信息，线上反馈与线下反馈相结合，增大用户信心，提高用户投资风险意识；要完善金融机构的保险制度与灾备系统，融资额数较大的须与保险金融机构合作，预防金融风险；同时，建立健全网络金融投资预警制度，增加风险准备金，提高风险应急能力。
马云说过：“未来的金融有两大机会，一个是金融互联网，第二个是互联网金融。”目前，网络技术给金融行业带来的巨大变革已初现端倪，我国社会经济秩序的管理者要顺应潮流，敢于面对网络金融所带来的挑战，探索应对路径，加强网络金融法制建设，使网络金融能够在更大范围、更深层次上节省成本、提高效率，促进资本流通和资源的优化，不断推动我国经济向着更好的方向发展。
作者简介：
欧阳宇，男，工作于河源市人民检察院。
